الرئيسيةفـــن المحاكمهس .و .جبحـثالتسجيلدخول

شاطر | 
 

 خطر....التحكيم امام المركز الدولى لحسم منازعات الاستثمار التابع للبنك الدولى بواشنطن( الايكسيد)..........الى اين؟

استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي اذهب الى الأسفل 
كاتب الموضوعرسالة
المستشار التحكيمى
الادارة
avatar

عدد المساهمات : 791
تاريخ التسجيل : 25/06/2010

مُساهمةموضوع: خطر....التحكيم امام المركز الدولى لحسم منازعات الاستثمار التابع للبنك الدولى بواشنطن( الايكسيد)..........الى اين؟   الجمعة أكتوبر 01, 2010 12:32 pm

خطر....التحكيم امام المركز الدولى لحسم منازعات الاستثمار التابع للبنك الدولى بواشنطن( الايكسيد)..........الى اين؟

تم تاسيس الايكسيد من اجل تحقيق العدالة على المستوى الدولى ، وبصفة خاصة لحسم المنازعات التى تنشا مباشرة عن عقود او اتفاقيات الاستثمار بين الدول الاعضاء فى " اتفاقية حسم منازعات الاستثمار بين الدول الاعضاء ورعايا الدول الاعضاء الاخرى " لعام 1965 ( والتى تضم حاليا اكثر 181 عضوا) ، وقد تنشا هذه المنازعات بين الهيئات او الوكالات المنبثقة عن تلك الدول وبين رعايا الدول الاخرى المتعاقدة .
ويتضح من نص المادة 25/1 اشتراط الاتفاقية موافقة الدول المصدقة على الاتفاقية على الخضوع للتحكيم عند وقوع المنازعات وفقا لقواعد المركز (الايكسيد) وكذلك موافقة اخرى من الاطراف المتنازعة لاحالة منازعاتهم الى التحكيم امام المركز المذكور وينبنى على ان " يعتمد اختصاص المركز على اسس اختيارية بحتة ويكون لاى دولة متعاقدة مطلق الحرية فى تحديد موافقتها بعد معرفة الظروف المحيطة بالموضوع على احالة منازعات الاستثمار الحالية والمستقبلة الى اختصاص المركز وعلى هذا ، وحتى يكون لهيئة التحكيم المشكلة وفقا لقواعد المركز المذكور الاختصاص الكامل بنظر النزاع ، لايكفى للدولة الطرف فى العقد ان تكون عضوا فى الاتفاقية .
بل ان تكون هناك موافقة كتابية اضافية من كل من الدولة العضو والمستثمر . ويعد توافر هذين الشرطين ضرورة لمنح الاختصاص لهيئة التحكيم المشكلة طبقا لقواعد المركز .
وقد ابدى المديرون التنفيذيون بالبنك الدولى فى تقريرهم المرفق بالاتفاقية انه بينما تكون موافقة الاطراف الكتابية شرطا اساسيا للجوء الى التحكيم امام المركز بموجب الاتفاقية الا انه لامحل لاشتراط تسجيل موافقة الطرفين فى مستند قانونى واحد كعقد الاستثمار المبرم بينهما .
وبناء على هذا يمكن ان تكون تلك الموافقة نابعة من اى مستند قانونى مكتوب . وكمثال على الموافقات التى تتم فى مستندات قانونية منفصلة ، اقترح المديرون التنفيذيون ان تعرض الدولة المضيفة فى تشريعاتها المشجعة للاستثمار احالة المنازعات الناشئة عن انماط معينة من الاستثمارات الى اختصاص المركز ، وعلى المستثمر ان يبدى موافقتة بقبول هذا العرض كتابة . ومنذ ان دخلت الاتفاقية المشار اليها حيز التنفيذ ، اتبعت العديد من الدول هذا الاقتراح وضمنت قوانينها الخاصة بتشجيع الاستثمار وكذلك تضمنت اتفاقيا الاستثمار الثنائية BIT شروطا تفصح عن نيتها فى احالة اى منازعات تنشا مع المستثمرين الى التحكيم امام المركز المذكور .
وقد ادى تفسير هيئات التحكيم المشكلة طبقا لقواعد المركز المشار اليه منذ عام 1990 الى تطوير مفاهيم جديدة فيما يتعلق باختصاصها بنظر بعض المنازعات وذلك بابتكار وسائل غير مسبوقة للتوسع فى اختصاصها . ولعل من ابرز تلك الوسائل هى قبول هذه الهيئات الاختصاص فى حالة اللجوء المنفرد من جانب المستثمر الى التحكيم امام هيئة تحكيم بمقتضى قواعد المركز بناء على تشريع او اتفاقية استثمار دون ان يكون هناك اتفاق تحكيم او اى علاقة تعاقدية مع الدولة المدعى عليها ، وحيث تلتزم الدولة المدعى عليها بالتحكيم ( مجبرة عليه) دون ان تكون قادرة على البدء فى اجراءاته او تقديم دعوى مضادة .
وقد وسعت هيئات تحكيم المركز من نطاق هذه الوسيلة للبدء فى التحكيم بحيث يبدو وكانها تتجه الى الاستقرار على هذا المفهوم .
وفضلا عن ذلك فقد تزايد اتجاه هيئات التحكيم الى بسط اختصاصاها على المنازعات الناشئة عن اتفاقيات الاستثمار الثنائية BIT ، فعلى مدى العشر سنوات الاخيرةكان هناك انتشار غير عادى لاتفاقيات الاستثمار الثنائية BIT ، بهدف تقديم الضمانات القانونية للاستثمار عبر الحدود، ووفقا لماذكره سكرتير عام المركز انه فى خلال عشر سنوات ارتفع عدد اتفاقيات الاستثمار الثنائية بنحو 1500 اتفاقية حيث بلغ حاليا مايفوق 1800 اتفاقية , وقد وقعت حوالى 170 دولة حاليا على واحدة او اكثر من هذه الاتفاقيات ، وفى الوقت ذاته ، تم توقيع العديد من الاتفاقيات متعددة الاطراف والخاصة بالاستثنار الدولى ولعل من اهمها اتفاقية النافتا NAFTA اتفاقية ميثاق الطاقة .
والهدف الرئيسى من هذه الاتفاقيات هو وضع نظام شامل لجميع الموضوعات الخاصة بالاستثمار . وتتضمنم شروط هذه الاتفاقيات على سبيل المثال عدم التمييز فى المعاملة وحظر حصص الاستيراد المتعلقة بالتصدير ومبدأ عدم التدخل فى العلاقات التعاقدية والسماح باعادة الدخل الى دولة المستثمر بالعملة المحولة ، وكذلك الحق فى الحماية والضمان الكاملين والسماح بالتعويض السريع الكافى والفعال فى حالة صدور قرارات بتاميم او نزع الملكية للمنفعة العامة من الدولة المضيفة .
وتتضمن معظم الاتفاقيات الثنائية ومتعددة الاطراف نصوصا تتعلق بحسم المنازعات التى قد تنشا بين دولة عضو فى الاتفاقية ومستثمر من رعايا دولة اخرى .
وفى الاغلبية السائدة من هذه الاتفاقيات تتضمن هذه النصوص جواز الالتجاء الى واحد او اكثر من قواعد او مراكز التحكيم المحددة فى الاتفاقية . وفى معظم هذه الاتفاقيات تتم الاشارة الى التحكيم وفقا لقواعد (الاكسيد)
وقد ترت على هذه الاتفاقيات " توسع جذرى فى اختصاص التحكيم امام المركز " الايكسيد " على النطاق الدولى " عن طريق السماح للافراد او الشركات الخاصة بالالتجاء مباشرة الى التحكيم ضد الدول, ومنذ عام 1998 كانت حوالى ثلاثة ارباع القضايا الجديدة التى احيلت الى المركز عن طريق المستثمرين من الافراد او الشركات ، وذلك بالاستناد فقط الى موافقة الدوة المضيفة فى احد اتفاقياتها للاستثمار على التحكيم وففقا لقواعد المركز ودون ابرام اتفاق تحكيم بين الطرفين .
وكانت اول قضية احيلت الى المركز على اساس الموافقة التى تضمنتها اتفاقية استثمار ثنائية قد سجلت عام 1987 دون ان تستند الى اتفاق تحكيم بين الطرفين وهذه القضية كانت بيبن المنتجات الزراعية الاسيوية وحكومة سرى لانكا ، وبناهية عام 1996 ، سجل المركز تسع (9) قضايا تحكيمية بدون اتفاق تحكيم . ومن 1997 حتى تاريخه تم تسجيل ما يفوق عن (25) قضية اخرى بدون اتفاق تحكيم . وفى الوقت الحاضر يوجد اكثر من ثلاثين (30) قضية منظورة امام الايكسيد من بينها (18) قضية احيلت الى المركز بموجب اتفاقيات الاستثمار الثنائية ، وخمس قضايا احيلت بموجب النافتا ، وقضية واحد بموجب قوانين الاستثمار ، وست قضايا بموجب اتفاق التحكيم ( شرط تحكيم او اتفاق احالة ).
ومن الواضح ان اتجاه هيئات التحكيم بالمركز المذكور يبدو متناقضا مع القواعد القانونية الثابتة والمعترف بها من الناحيتين القانونية والعملية ، ذلك ان الاتفاقية الدولية " لاتمنح حقوقا مباشرة للافراد ، ولكنها تمنحها فقط للحكومات المعنية عند اختلاف دولة مع اخرى "
وعلى الرغم من هذه القاعدة ، يرى بعض الكتاب ان موافقة الدولة على اللجوء الى التحكيمك وفقا لقواعد المركز ( الايكسيد ")يمكن ان يتم من خلال ابرام اتفاقية استثمار ثنائية.
وقد قدم بعض الكتاب السند القانونى لهذا المفهوم على اساس انه يضمن للمستثمرين حاليا ومستقبلا الحق فى اللجوء الى التحكيم لحسم العديد من المنزاعات الناتجة عن ممارسات السلطات العامة .
ويعتمد اللجوء الى الايكسيد الذى يتم منحه للمستثمرين الاجانب على طبيعة العلاقة بين اتفاقيات الاستثمار الثنائية وعقود الاستثمار مع المستثمرين . وتشترط نصوص معينة – خاصة فى مجموعة اتفاقيات الاستثمار الدولى – وجوب احالة المنازعات التى قد تنشا بين الدولة والمستثمر الاجنبى الى المركز ( ايكسيد ) بموجب اتفاق بين الاطراف .وعل سبيل المثال اتفاقية الاستثمار الفرنسية المصرية عام 1974 والتى تنص المادة (7) منها على ان " يقبل كل من الطرفين المتعاقدين ان تتم احالة المنازعات التى قد يتعرض لها مواطن او شركة من الدول المتعاقدة الاخرى الى الايكسيد" . وكذلك اتفاقية الاستثمار الثنائبة بين مصر والولايات المتحدة الامريكية والتى تنص فى مادتها (7) الفقرة (3) (أ) على امكنية ان يقدم المستثمر الاجنبى طلبا للتحكيم امام مركطز الايكسيد بدون وضع شرط تحكيم فى العقد المبرم مع الحكومة او اى من الفروع التابعة لها .
وكذلك تنص المادة (Cool فقرة (1) من اتفاقية الاستثمار الثنائية المبرمة عام 1975 بين جمهورية مصر العربية والمملكة المتحدة وشمال ايرلندا لتشجيع وحماية الاستثمار على ان " يوافق كل طرف متعاقد على احالة اى منازعات قانونية تنشا بين طرف متعاقد وبين رعايا او طرف تابع للطرف المتعاقد الاخر بشان استثمار للاخير فى اقليم الطرف الاول الى الايكسيد ................."
ويثير تفسير هذه الصيغة تساؤلا مثيرا للجدل : هل يعتبر هذا التزام او وعدا من الدول المتعاقدة بادراج شرط التحكيم امام الايكسيد فى جميع العقود التى سيتم ابرامها مع الدول المتعاقدة الاخرى ؟ وهل يتضمن التفسير موافقة صريحة من الدولة المتعاقدة على احالة اى نزاع ينشا مع طرف تابع للدولة الاخرى الى المركز ( الايكسيد ) بصرف النظر عن اى علاقة تعاقدية ؟
وتعنى الاجابة على السؤال الاخير ان هيئات تحكيم المركز ( الايكسيد ) تكون صاحبة الاختصاص فى التفسير المباشر وتطبيق احكام اتفاقية الاستثمار الثنائية بالنسبة للمستثمرين اذا ما قبلوا اختصاص المركز . وفى هذه الحالة سوف يكون التزام الدولة بالتحكيم ناتجا عن قبول الدولة مقدما لاختصاص المركز ( الايكسيد) وفقا للقواعد المنصوص عليها فى اتفاقية الاستمثار الثنائية.
ويبدو ان استنتاج موافقة الدولة على اللجوء الى التحكيم امام المركز ( الايكسيد ) بموج اتفاقية استمثار ثنائية بصرف النظر عن اى علاقة تعاقدية بين الطرفين اصبح شائعا فى الاحكام الصادرة من هيئات تحكيم شكلت تحت مظلة المركز وهناك امثة على ذلك كثيرة مثل قضية شركة المنتجات الزراعية المحدودةوبين حكومة سرى لانكا اعتمدت هيئة التحكيم لاتفاقية الاستثمار التى وقعت بين المملكة التمتحدة وسرى لانكا عام 1980.
وحديثا صدر قرار هيئة تحكيم المركز ( الايكسيد ) بتاريخ 29 يونيو 1999 فى قضية شركة وينا المحدودة للفنادق ضد جمهورية مصر العربية باختصاص الهيئة التحكيمية ورفض الدفع المقدم من المدعى عليها ( مصر ) بعدم اختصاص هيئة التحكيم المذكورة واتجهت لنظر الموضوع . ووفقا لما ارتاته هيئة التحكيم ، فقد عبرت مصر عن موافقتها على التحكيم امام المركز ( الايكسيد ) فى المادة 8 (1) من اتفاقية الاستثمار الثنائبةعام 1975بين جمهورية مصر العربية والمملكة المتحدة التى نصت على " توافق كل دولة متعاقدةعلى الاحالة الى الايكسيد لحسم منازعات الاستثمار......." واضافت هيئة التحكيم ان الجملة الاولى من هذه الفقرة تتضمن موافقة عامة على التحكيم بين الدولة الطرف فى اتفاقية الاستثمار والشخص الاعتبارى التابع للدولة الطرف الاخر وهو الموقف القائم فى هذه القضية .
واخيرا رفضت هيئة التحكيم المشكلة تحت مظلة المركز ( ايكسيد) فى 11 نوفمبر 200 الدفع بعدم اختصاص المركز المقدم من الحكومة المصرية فى قضية اسمنت الشرق الاوسط للشحن ضد مصر . وقد اعتمد طلب التحكيم المقدم من المستثمر اليونانى بصفة خاصة على المادة (Cool من اتفاقية الاستثمار الثنائية المبرمة بين مصر واليونان عام 1995 وهناك امثلة كثيرة جدا هذا المعنى.

وخلاصة القول .........
ان التفسير المقدم من هيئات التحكيم المشكلة تحت مظلة الايكسيد فيما يتعلق بشروط اتفاقيات الاستثمار الثنائية فى القضايا سالفة الذكر تجاهل – فى راينا – خصوية التحكيم فى عقود الدولة عندما اعتمد الالتزام الصادر بارادة منفردة للدولة دون ان تقترن هذه الارادة بارادة اخرى للمستثمر ، فقد قدمت وجهات نظر جديدة فى التحكيمات التى تتضمن هيئات عامة حكومية الامر الذى لم يتوقعه او يضعه مشرعوا اتفاقية واشنطن فى الحسبان .
واذا افترضنا جدلا ان هيئات التحكيم التى تشكل وفقا لقواعد المركز ( الايكسيد ) قد يكون لها اختصاص بموجب شرط فى اتفاقية دولية فى غير الحالات التى يوجد فيها شرط تحكيم فى عقد بين اطراف النزاع او يكون اتفاق التحكيم فى شكل مشارطة فان هذا التفسير لا ياخذ فى اعتباره ضرورة وجود علاقة تعاقدية بين الاطراف كشرط للبدء فى الاجراءات امام المركز( الايكسيد ) ، ذلك ان شرط التحكيم او المشارطة تفترض وجود عقد سابق مبرم بين الطرفين. ووفقا لتفسيرات هيئات التحكيم المركز (الايكسيد ) سالفة الذكر يستطيع المستثمرون من رعايا الدولة المتعاقدة فى اى اتفاقية استثمار ثنائية تتضمن الشروط السالف ذكرها والذين لم تدخل معه الدولة فى اى علاقة تعاقدية او حتى لم تكن لتعرف عنهم شيئا التقدم بطلب للتحكيم بشكل منفرد واستدراج الامؤسسات الحكومية ذات السيادة الى هيئات تحكيم المركز ( الايكسيد) على غير رغبتها او موافقتها فى جميع انواع المنازعات التى لم تكن تتوقعها .
وعلى هذا ، بفرض ان قبول اختصاص الايكسيد على اساس اتفاقيات الاستثمار الثنائية يمثل اتجاها واضحا ومتناميا فى الممارسات الحالية لهيئات التحكيم داخل المركز ( الايكسيد) فان الموافقة الضرورية طبقا لنص المادة (25) من الاتفاقية لتشكيل هيئة تحكيم مختصة بموجب اتفاقية انشاء المركز ( الايكسيد ) تتحقق عن طريق قرار منفرد من المستثمر وليس بموجب اتفاق بين الاطراف المتنازعة للاستفادة من الايجاب العام والدائم وغير المحدد الصادر من الدولة للجوء الى التحكيم .
وسوف يؤدى هذا الاتجاه الى موقف غير متوازن او غير معتاد يخالف القاعدة القاعدة القانونية سالفة الذكر والتى تقرر ان الاتفاقيات الدولية لاتعطى الحق المباشر للافراد كما يخالف ما استقر عليه الفكر القانونى من ان اقامة اجراءات التحكيم تعتمد على وجود اتفاق سابق بين الاطراف وهةو ما تضمنته القوانين الحديثة والمقارنة وقواعد اليونيسترال للتحكيم ، وفوق كل هذا مبدأ المساواة بين الاطراف اذ تعتمد اجراءات التحكيم على مبادرة احد الطرفين ( المستثمر لاجنبى ) وليس على اتفاق بين الطرفين فى الوقت الذى لايملك فيه الطرف الثانى ( الدولة ) نفس الحق باقامة اجراءات التحكيم ضد المستثمر.
وكما ذكر احد المعلقين الفرنسيين على هذا الامر ، فاننا امام " اجراءات الخضوع للتحكيم بصورة جبرية" وفى واقع الامر تكون الدولة ملتزمة بشكل منفرد امام المستثمرين الذين لاتعرفهم مقدما والتى لايكون لها الحق فى البدء فى اجراءات التحكيم ضدهم. كذلك يعتبر حقها فى تقديم دعوى مقابلة امرا غير مؤكد ، وبالاضافة الى هذا فان التزام بارادتها المنفردة بموجب اتفاقية دولية لا تستطيع معه سحب " موافقتها " على التحكيم بارادتها المنفردة ايضا دون ان تقحم نفسها فى اجراءات انهاء اتفاقية الاستثمار الثنائية الامر الذى يعد من الصعوبة بمكان .
ويجب ملاحظة ان تأسيس الاختصاص على احكام تشريعات الاستثمار وفقا لتفسيرات هيئات التحكيم قد ادى ببعض الدول الى مراجعة موقفها وتعديل قوانين الاستثمار الخاصة بها بحيث تشترط على موافقة محددة وصريحة من الدولة لكى يتم الاحالة الى التحكيم بموجب قواعد المركطز ( الايكسيد) وقد تم هذا كمن قبل العديد من الدول مثل مصر وتونس.

واخيراضافة الى ماسبق ذكره وتاكيدا له انه لوحظ فى كافة القضايا التى باشرها هذا المركز ( الايكسيد) الاتى:-
1- انه يراعى جانب المستثمر الاجنبى اكثر مما يراعى مصالح الدول المختصمة امامه ومعظمها دول من العالم الثالث.
2- ان المركز يتوسع فى اختصاصه ، ولو كانت النصوص لاتسعف فى اقامة اختصاصه ، وخير دليل على ذلك قضية سياج ، وقضية شركة وينّا الانجليزية، اى ان المركز يمد اختصاصه ليشمل نزاعات لاتدخل ضمن اختصاصه.
3- ان المركز يدخل ضمن اختصاصه منازعات يكون طرفيها متفقين على عرضها على مركز تحكيم اخر غيره . وبالتالى فأن المركز يجبر الطرفان على الخضوع للتحكيم تحت مظلته برغم سبق اتفاقهما على مركز اخر.
- وهناك قضايا كثير صادقة على ماسبق ان ذكرته مثل قضية هضبة الاهرام ( الشهيرة)والتى كانت شركة ايجوث احد اطرافها وقضية وينّا كما سلف ان ذكرت وقضية اسمنت الشرق الاوسط وقضية امكو اسيا وقضية ارامكو(الشهيرة) فجميع هذه القضايا نظرت امام هذا المركز المشكوك في نزاهته حيث انه يتبع اسلوب الاختصاص الجالب دون ان يكون مختص ورحمة الله على العلامة الفقيه استاذنا الدكتور / محمد ابو العينين حينما طالب اكثر من مرة فى اكثر من مؤتمر على ضرورة اعادة النظر فى الخضوع لاختصاص الاكسيد ، وذلك فى ضوء اتجهاته التى يمكن ان تعرض المصالح الوطنية للخطر ، اذا عرضت على المركز قضايا ضد مصر وحدث بالفعل ان الدول العربية وحدها خسرت امام هذا المركز تقريبا عشرات المليارات واخرها قضية سياج، وان لم نستفيق سريعا بايجاد حل بديل لهذا المركز فنزيف الاموال للدول العربية سوف يستمر ويستمرويستمر

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــ
المراجع
- بحث التحكيم امام المركز الدولى لحسم منازعات الاستثمار بواشنطن......الى اين ؟ استاذى المغفورله الدكتور / محمد ابو العينين (منشور فى مجلة التحكيم العربى العدد الرابع سنة 2001ص147)
- مجلة الايكسيد FILJ ،1995 ، العدد10 رقم 2 ،ص233
- مجلة الايكسيد ، اخبار الايكسيد،العدد7 رقم 1 ، ربيع 2000 ص 11-14

_________________
المستشار التحكيمى
طارق مجاهد العربي
المحامى
بالاستئناف العالي ومجلس الدولة
عضو اتحاد المحامين العرب
عضو اتحاد المحامين الافرواسيوى
مستشار ومحكم معتمد لدى مركز التحكيم الدولي
محكم معتمد لدى مركز تحكيم حقوق عين شمس
محكم معتمد لدى المركز الدولى للتحكيم والتوفيق
والوساطة والملكية الفكرية
عضو مؤسس للاتحاد العربي لمراكز التحكيم الهندسي
0106089579&0123034902
[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط]
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
http://almostsharaltahkemy.dahek.net
 
خطر....التحكيم امام المركز الدولى لحسم منازعات الاستثمار التابع للبنك الدولى بواشنطن( الايكسيد)..........الى اين؟
استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي الرجوع الى أعلى الصفحة 
صفحة 1 من اصل 1

صلاحيات هذا المنتدى:لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى
اتحاد محامي الادارات القانونية :: التحكيم التجارى الدولى :: التحكيم التجارى الدولى-
انتقل الى: