الرئيسيةفـــن المحاكمهس .و .جبحـثالتسجيلدخول

شاطر | 
 

 الاستراتيجية المعيبة فى العملية التحكيمية

استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي اذهب الى الأسفل 
كاتب الموضوعرسالة
المستشار التحكيمى
الادارة
avatar

عدد المساهمات : 791
تاريخ التسجيل : 25/06/2010

مُساهمةموضوع: الاستراتيجية المعيبة فى العملية التحكيمية   السبت يوليو 17, 2010 11:51 am

الاستراتيجية المعيبة فى العملية التحكيمية

مادة رقم 8 من قانون التحكيم :

إذا استمر أحد طرفي النزاع فى إجراءات التحكيم مع علمه بوقوع مخالفة لشرط فى اتفاق التحكيم أو لحكم من أحكام هذا القانون مما يجوز الاتفاق على مخالفته ولم يقدم اعتراضا على هذه المخالفة فى الميعاد المتفق عليه أو فى وقت معقول عند عدم الاتفاق اعتبر ذلك نزولا منه عن حقه فى الاعتراض .

التنازل عن التمسك بمخالفة اتفاق التحكيم "
القرينة التي أقامها قانون التحكيم بافتراض الرضا بمخالفة لشرط فى اتفاق التحكيم أو لحكم من أحكام قانون التحكيم ، ومدي دستورية ذلك :

التحكيم وكما ذكرنا طريقاً خاصاً لفض المنازعات . قوامه إرادة طرفي المنازعة في إنهاء النزاع تحكيمياً ، والغاية التي لا تجحد من اختيار الأطراف لهذا الطريق هو الحرص علي الوقت والضن به ، لذا يفترض في خصومة التحكيم ألا تستغرق زمناً أطول مما يجب . لذا قرر المشرع - في مجال مكافحة إطالة إجراءات الخصومة التحكيمية إنه إذا استمر أحد طرفي النزاع فى إجراءات التحكيم مع علمه بوقوع مخالفة لشرط فى اتفاق التحكيم أو لحكم من أحكام هذا القانون مما يجوز الاتفاق على مخالفته ولم يقدم اعتراضا على هذه المخالفة فى الميعاد المتفق عليه أو فى وقت معقول عند عدم الاتفاق اعتبر ذلك نزولا منه عن حقه فى الاعتراض .

والواقع أن المادة 8 من قانون التحكيم تفرق بين نوعين من المخالفات :

- مخالفة لشرط فى اتفاق التحكيم أو لحكم من أحكام قانون التحكيم مما يجوز الاتفاق على مخالفته .
- مخالفة لشرط فى اتفاق التحكيم أو لحكم من أحكام قانون التحكيم مما لا يجوز الاتفاق علي مخالفته .
في الحالة الأولي إذا يقدم اعتراضا على هذه المخالفة فى الميعاد المتفق عليه أو فى وقت معقول عند عـدم الاتفاق اعتبر ذلك نزولا منه عن حقه فى الاعتراض .
والواضح أن المشرع يقيم قرينة ضد من امتنع عن الاعتراض ، سواء كان الامتناع في الميعاد المتفق عليه أو في وقت مناسب قوامها افتراض نزوله عن التمسك عن حقه في الاعتراض .
وفي الحالة الثانية ، وهي حالة مخالفة قاعدة تتعلق بالنظام العام وكما سيلي التعرض له تفصيلاً في شرح أحكام دعوى بطلان حكم التحكيم فإنه يجوز للخصم التمسك بالبطلان عن طريق دعوى بطلان حكم التحكيم ، ولو لم يتمسك به بل لمحكمة دعوي البطلان - المحكمة المختصة بها - أن تقضي بالبطلان ولو لم يدفع به الخصوم ما دام متعلقاً بالنظام العام .

وتقضي المادة 4 من القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي تحت عنوان النزول عن حق الاعتراض
يعتبر متنازلا عن حقه فى الاعتراض الطرف الذى يعلم بوقوع مخالفة لحكم من أحكام هذا القانون يجوز للطرفين مخالفته أو لشرط من شروط اتفاق التحكيم, ويستمر مع ذلك فى إجراءات التحكيم دون أن يبادر الى الاعتراض على هذه المخالفة دون إبطاء لا موجب له , أو يستمر فيها فى غضون المدة المحددة لذلك, ان كان ثمة مثل هذه المدة .

مدي دستورية افتراض الرضا بمخالفة اتفاق التحكيم …؟
القرائن لغة : القرائن جمع قرينه ، والقرينة مأخوذة من المقارنة ، وهي المصاحبة ، فيقال فلان قرين فلان أي مصاحب لفلان ، ومنها القرين أي الصاحب .

والقرائن اصطلاحا : القرائن هي الصلة الضرورية التي ينشئها القانون بين وقائع معينه ، أو هي نتيجة يتحتم على القاضي أن يستنتجها من واقعة معينه وهي - القرائن - أما قانونية وأما موضوعية .

كما عرفت بأنها هي حكم ينشئه القانون على خلاف الواقع إنشاءً أو يتحتم على القاضي أن يستخلصها من واقعة معينه .
ومن خلال هذه التعريفات المتعددة للقرائن يمكن القول أنها تؤدى دورا هاما وفعالا فى الإثبات بصورة غير مباشرة على النحو التالي.
( أ ) واقعة مجهولة أي غير ثابتة ولم يرد عليها دليل.
(ب) واقعة معلومة ثابتة بدليل.

الواقعة( ب) الثابتة بدليل تعد قرينه على ثبوت الواقعة ( أ ) لقيام الصلة المنطقية والضرورية بينهم ، فثبوت الواقعة (ب) يؤدى وفقـا لقواعـد المنطق
وقواعد القياس والمغايرة ومنطق الأمور إلى ثبوت الواقعة ( أ ) وبالأدق قيام الدليل عليها.
القرائن القانونية والقرائن القضائية
الأصل أن كل القرائن قضائية - قضائية النشأة - إلا أن الشارع لاحظ استقرار بعضها واضطراد الأخذ بها ، فنص عليها تشريعيا فأصبحت قرينه قانونية .

النوع الأول 000القرائن القانونية.

القرائن القانونية من عمل المشرع تقررت بموجب نصوص ووردت حصرا فلا يجوز للقضاء الزيادة عليها أو الانتقاص منها وتنقسم إلى نوعين حسب قوتها فى الإثبات إلى نوعين ، قرائن قانونية قاطعة الدلالة ، قرائن قانونية غير قاطعة الدلالة.


أولا :- القرائن القانونية قاطعة الدلالة
وردت هذه القرائن القانونية قاطعة الدلالة - على سبيل الحصر باعتبار أنها وردت بنص تشريعي فلا يجوز للقاضي أن يضيف إليها أولا يعمل أثرها .

أمثلة القرائن القانونية قاطعة الدلالة
* قرينة انعدام التمييز في المجنون والصغير غير المميز .
* قرينة الصحة في الأحكام النهائية .
* قرينة العلم بالقانون بعد نشرة فى الجريدة الرسمية .
* قرينة عدم وقوع الجريمة عند التنازل عن الشكوى أو الطلب فى الأحوال التي يتطلب فيها القانون تقديم شكوى أو طلب.
* قرينة حالة الانفعال عند توفر عند الاستفزاز في جريمة زنا الزوجة .

ثانيا:- القرائن القانونية غير قاطعة الدلالة
وردت هذه القرائن كذلك بنصوص تشريعيه إلا أنها تتميز بكونها تقبل إثبات عكسها- فللمتهم ضحدها بإثبات عكسها.

أمثلة للقرائن القانونية غير قاطعة الدلالة
* قرينه الإثبات المستمدة من وجود أجنبي فى بيت مسلم فى المحل المخصص للحريم فى جريمة الزنا.
* قرينه علم المتهم المحكوم عليه بالحكم الغيابي الصادر ضده إذا أعلن به فى محل إقامته ولم يعلن لشخصه.


والواقع أن القرائن القانونية غير قاطعة الدلالة لا تثير ثمة مشكلات فى مجال التطبيق العملي اللهم في مجال إثبات عكسها ، فيجوز للمتهم فى الحالة ( 1 ) أن يثبت مشروعية تواجده بمنزل مسلم فى المحل المخصص للحريم كطبيب تحتم عليه التواجد لممارسة مقتضبات عمله ، وفى الحالة ( 2 ) يجوز للمتهم إثبات جهلة بصدور الحكم بما يبني عليه من عدم سريان ميعاد المعارضة من يوم الإعلان بل من يوم علمه الفعلي بصدور الحكم ضده.

النوع الثاني 000 القرائن القضائية

القرينة القضائية هي استنتاج القاضي لواقعة مجهولة من واقعة معلومة بحيث يكون الاستنتاج ضروريا بحكم اللزوم العقلي والمنطق.

الواقعة (ب) معلومة الواقعة (أ) مجهولة
الواقعة ( ب ) معلومة وتعد قرينه على حصول الواقعة ( أ ) فالواقعة المعلومة كقرينه تؤدى إلى تحقيق أمرين : 1-الواقعة المعلومة قرينه على حصول الواقعة المجهولة ويسمي باستنتاج الوقائع 2 -الواقعة المعلومة دليل على ثبوت حصول الواقعة المجهولة وهو ما يسمي فقهاً بـ ( استعارة الدليل ) والجهل يعني : 1- جهل بالواقعة المادية مكوناتها وعناصرها 2-جهل بالدليل اللازم لإثباتها .
وتتميز القرائن القضائية بمجموعة من الخصائص

أولا :- أن القرائن القضائية لا تقع تحت حصر مرد ذلك أن لكل دعوى جنائية تميزها ووقائعها الخاصة بها .

ثانيا :- أن الاستدلال بالقرائن عمل خاص وخالص للقاضي الجنائي - فالقاضي الجنائي يحدد الواقعة المعلومة الثابتة بدليل ثم يستنتج من خلالها الواقعة المجهولة .

ثالثا :- أن القرائن القضائية أدلة جنائية غير مباشرة إذ لا يرد الإثبات على الوقائع المطلوب إثباتها بل على وقائع أخرى متصلة بها يري المشرع أو القاضي أن فى قبولها إثباتاً للوقائع الأخرى فالقرائن القضائية تواجه واقعة مجهولة عارية من الدليل وبذات الوقت توافر واقعة معلومة ثابتة بدليل ،وثمة علاقة منطقية قائمة بين وجود الواقعة المعلومة والأخرى المجهولة فيستدل علي تحقق وجود الواقعة المجهولة بالواقعة المعلومة الثابتة بدليل.

إذا فالعلاقة المنطقية بين الواقعة المعلومة والمجهولة هي التي تسمح للقاضي بإجراء الاستدلال ، وعلى هذا لا يمكن الاستدلال على واقعة مجهولة بواقعة معلومة لا تربط بين الواقعتين رابطة منطقية تجعل أحدهما - الواقعة المعلومة - مقدمة لازمة وحتمية للواقعة المجهولة .

المستشارالتحكيمى
طارق مجاهد العربي
المحامى بالاستئناف العالي ومجلس الدولة
عضو اتحاد المحامين الدولي
عضو اتحاد المحامين العرب
عضو اتحاد المحامين الافرواسيوى
عضو ومحكم معتمد لدى مركز التحكيم الدولي
عضو ومحكم معتمد لدى مركز تحكيم حقوق عين شمس
عضو مؤسس للاتحاد العربي لمراكز التحكيم الهندسي
0106089579 & 0123034902
[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط]
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
http://almostsharaltahkemy.dahek.net
 
الاستراتيجية المعيبة فى العملية التحكيمية
استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي الرجوع الى أعلى الصفحة 
صفحة 1 من اصل 1

صلاحيات هذا المنتدى:لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى
اتحاد محامي الادارات القانونية :: التحكيم التجارى الدولى :: التحكيم التجارى الدولى-
انتقل الى: